23.04.2014
[Berlin, ] Die Bundesregierung hat nunmehr am 8. April 2014 den Gesetzentwurf zum EEG 2014 beschlossen. Kurz zuvor hatten sich Bundesregierung und EU-Kommission darüber geeinigt, in welcher Form das EEG 2014 mit dem Unionsrecht vereinbar ist. Der Inhalt dieser Einigung spiegelt sich auch in den am 09.04.2014 veröffentlichten „Umwelt und Energiebeihilfeleitlinien 2014 - 2020" wieder. In diesen Leitlinien legt die EU-Kommission die Voraussetzungen fest, unter denen sie nationale Energie- und Umweltbeihilfen als mit dem Unionsrecht vereinbar erachtet.
Da die Einigung zwischen Bundesregierung und EUKommission allerdings erst einen Tag vor dem Beschluss des Bundeskabinetts zum EEG 2014 erfolgte, sind die konkreten Regelungen zur Begrenzung der EEG-Umlage für energieintensive Unternehmen (Besondere Ausgleichsregelungen) im veröffentlichten Gesetzesentwurf auch weiterhin offengelassen worden. Die Regelungen zur Eigenversorgung sind hingegen nunmehr in dem Gesetzesentwurf enthalten.
Das von EU-Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland eingeleitete EEG-Beihilfeverfahren wird trotz der Einigung zum EEG 2014 und den Beihilfeleitlinien weitergeführt. Jüngst hat das Europäische Gericht (EuG) eine einstweilige Anordnung erlassen, wonach das mit dem das EEG-Beihilfeverfahren einhergehende Durchführungsverbot vorläufig ausgesetzt wird.
Das Legal Update gibt einen Überblick über das EEGBeihilfeverfahren im Kontext der neuen Leitlinien und skizziert – ungeachtet der jüngsten Entscheidung des EuG – die Auswirkungen des Beihilfeverfahrens für betroffene Unternehmen.
Hintergrund und Kontext
EEG-Beihilfenverfahren
Am 18. Dezember 2013 wurde von der EU-Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland ein förmliches beihilferechtliches Prüfverfahren eingeleitet. Gegenstand des Verfahrens ist die Vereinbarkeit der Förderung der Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien nach dem EEG 2012.
Gegen den am 7. Februar 2014 veröffentlichten Eröffnungsbeschluss hat Deutschland am 28. Februar 2014 Nichtigkeitsklage beim EuGH eingelegt. Dieses Verfahren wird – wohl weil die Kommission weiterhin auf der Rückzahlung der nach ihrer Ansicht ungerechtfertigten Beihilfen in Form der Reduzierung der EEG-Umlage besteht – trotz der Einigung zum EEG 2014 und den Beihilfeleitlinien fortgeführt.
Modernisierung des EU-Beihilfenrechts
Unabhängig von dem EEG-Beihilfeverfahren gegen Deutschland wird von der EU-Kommission derzeit das europäische Beihilferecht unter dem Stichwort „Modernisierung des EU-Beihilferechts" überarbeitet. Im Rahmen dieser Modernisierung hat die EU-Kommission einen Mitteilungsentwurf zum Begriff der Beihilfe i. S. d. Art. 107 Absatz 1 AEUV veröffentlicht. In dem Entwurf legt die Kommission dar, wie sie Art. 107 Absatz 1 AEUV in zukünftigen Verfahren anwenden wird. Die Mitteilung soll in erster Linie nationalen Behörden und Gerichten eine praktische Anleitung bei der Beurteilung der Frage geben, ob eine Maßnahme eine staatliche Beihilfe darstellt oder nicht, aber auch Unternehmen als Auslegungshilfe dienen.
Parallel dazu wurden die gegenwärtig gültigen Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Umweltschutzbeihilfen aus dem Jahre 2008 überarbeitet. Die am 9. April 2014 verabschiedeten neuen Umwelt- und Energiebeihilfeleitlinien legen nunmehr auch den unionsrechtlich zulässigen Rahmen für die Förderung im Energiebereich fest. Hierin werden ausführlich die Voraussetzungen an zulässige Beihilfen (Erforderlichkeit, Geeignetheit Anreizeffekt, Verhältnismäßigkeit und Transparenz) festgelegt. Grundsätzlich sollen staatliche Beihilfen zur Förderung erneuerbarer Energien schrittweise der Marktintegration dienen.
Die Leitlinien enthalten ferner Vorgaben zur Entlastung energieintensiver Unternehmen, die durch die bestehenden nationalen Fördermaßnahmen für erneuerbare Energien in ihrer Wettbewerbsfähigkeit beeinträchtigt werden. Insbesondere auf Druck der Bundesregierung listen die Leitlinien nun 68 Sektoren auf, welche auch zukünftig von der EEG-Umlage entlastet werden können.
Darüber hinaus soll eine Entlastung zulässig sein, wenn ein Unternehmen eine Handelsverflechtung mit Drittstaaten von mindestens 10 % sowie eine Energieintensität von mehr als 10 % nachweisen kann. Eine Entlastung ist bei einer geringeren Handelsverflechtung (aber mindestens 4 %) möglich, wenn das Unternehmen eine Energieintensität von mindestens 25 % aufweist oder bei niedrigerer Energieintensität (mindestens 7 %) eine Handelsverflechtung von über 80 % vorhanden ist. Allerdings sollen sich die privilegierten Unternehmen i. d. R. mit einem Fünftel an der EEG-Umlage beteiligen. Dies wären nach derzeitigen Berechnungen 1, 2 Cent je Kilowattstunde.
Gegenstand des Beihilfeverfahrens
Gegenstand des weiterhin laufenden Beihilfeverfahrens ist ausschließlich das EEG i. d. F. vom 1.Januar 2012 (EEG 2012). Im EEG 2012 wurden die Voraussetzungen, unter denen energieintensive Unternehmen eine Begrenzung der EEG-Umlage beantragen konnten, nämlich den in einem Geschäftsjahr verbrauchten Strom, von 10 Gigawattstunden auf 1 Gigawattstunde gesenkt. Letztlich haben die Regelungen zu den besonderen Ausgleichsregelungen nach §§ 40 ff. EEG die Prüfung des EEG durch die Europäische Kommission ausgelöst und stehen daher, neben dem sog. Grünstromprivileg (§ 39 EEG), im Fokus des Beihilfeverfahrens. Die EU-Kommission sieht zwar auch die Einspeisevergütung im Prinzip als staatliche Beihilfe i. S. d. Art. 107 Abs. 1 AEUV an. Gemäß Art. 107 Abs. 1 AEUV sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen jeder Art, durch die bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar und verboten, soweit sie den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen.
Allerdings können gemäß Art. 107 Abs. 2 und 3 AEUV Beihilfen in bestimmten Fällen als mit dem Binnenmarkt vereinbar angesehen werden und damit gerechtfertigt sein. Eine solche Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt nimmt die EU-Kommission hinsichtlich der allgemeinen Regelungen des EEG 2012 und insbesondere hinsichtlich der Einspeisevergütung des EEG 2012 auf der Grundlage von Art. 107 Abs. 3 lit. c AEUV in Verbindung mit Ziffer 3.1 der Umweltbeihilfeleitlinien 2008 an.
Entlastung energieintensiver Unternehmen
Die Ausgleichsregelungen nach §§ 40 ff. EEG 2012 ermöglichen stromintensiven Unternehmen unter den Voraussetzungen, dass der in einem Geschäftsjahr verbrauchte Strom, mindestens 1 Gigawattstunde beträgt und die Stromkosten 14 % ihrer Bruttowertschöpfung ausmachen und die Unternehmen ihren Stromverbrauch erheben, bewerten und reflektieren, auf Antrag eine Entlastung von der EEG-Umlage. Die EUKommission ist der Ansicht, dass diese Begrenzung der EEG-Umlage eine Beihilfe i. S. d. Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellt.
Die EU-Kommission sieht in der Begrenzung zunächst einen Vorteil von dem nur stromintensive Unternehmen profitieren können. Hiergegen wendet die Bundesrepublik ein, dass eine Begrenzung der EEG-Umlage erforderlich sei um die europäische Wettbewerbsfähigkeit dieser Unternehmen überhaupt gewährleisten zu können, ein Vorteil erwachse diesen hieraus jedenfalls nicht, da in anderen europäischen Staaten keine entsprechende EEG-Umlage existiere. Nach Auffassung der EUKommission ist der Vorteil für die Begrenzung der EEGUmlage für energieintensive Unternehmen dem Staat zuzurechnen, da diese durch staatliche Gesetze und Verordnungen geschaffen wurden.
Um jedoch Vorteile als staatliche Beihilfen gem. Art. 107 AEUV qualifizieren zu können, müssen diese unmittelbar oder zumindest mittelbar aus staatlichen Mitteln gewährt werden. Seit dem Preußen-Elektra Urteil (Rs. C-379/98), galt als gesichert, dass es sich nur dann um staatliche Mittel handelt, wenn diese unmittelbar oder mittelbar aus dem Staatshaushalt stammen. Unbestritten ist, dass die EEG-Umlage jedenfalls nicht unmittelbar aus dem Staatshaushalt stammt. Anders als im Preußen-Elektra Urteil sieht die EU-Kommission aufgrund des heute bestehenden Ausgleichsmechanismus eine staatliche Kontrolle für die unstreitig ausschließlich zwischen Privaten fließenden Mitteln jedoch als gegeben an. Sie argumentiert damit, dass das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) wie auch die Bundesnetzagentur maßgeblichen Einfluss auf die EEGUmlage haben. Im Eröffnungsbeschluss beruft sich die EU-Kommission insbesondere auf neuere Rechtsprechung des EuGH, in welchen der Begriff der Beihilfe im Vergleich zum Preußen-Elektra-Urteil erheblich ausgeweitet wurde.
Unter Berufung auf die Rechtssachen Vent De Colère (Rs. C 262/12 vom 19. Dezember 2013), Essent Network Noord (EuGH, Urt. vom 17. Juli 2006, Rs. C 206/06) und des Prüfverfahrens zum Ökostromgesetzes Österreich (C 24/2009, ABl. Nr. L 235 vom 10. September 2011) ist die EU-Kommission der Auffassung, dass staatliche Mittel bereits dann vorliegen, wenn eine hohe Intensität hoheitlicher Kontrolle auf den privaten Mittelfluss gegeben ist. Die vorgenannten Entscheidungen befassen sich alle mit der Vereinbarkeit energiespezifischer Abgaben, die von Letztverbrauchern erhoben werden. Dennoch kann keines der vorgenannten Verfahren eine Unvereinbarkeit des deutschen EEG mit Unionsrecht begründen, da zwar eine punktuelle aber keine vollständige Übertragbarkeit der Sachlage gegeben ist.
Grünstromprivileg
Die soeben dargestellte Argumentation der EUKommission lässt sich auf die Frage der Vereinbarkeit des Grünstromprivilegs mit Unionsrecht übertragen. Sie sieht neben einer unzulässigen Beihilfe zugleich ein Verstoß gegen Art. 30 AEUV (Verbot von Zöllen) und Art. 110 AEUV (Diskriminierungs- und Protektionsverbot), da insbesondere nur inländische Händler das Privileg in Anspruch nehmen können. Das Grünstromprivileg hat vor dem Hintergrund des Beihilfeverfahrens keinen Eingang in das EEG 2014 mehr gefunden.
Auswirkungen des Beihilfeverfahrens für privilegierte Unternehmen
Durchführungsverbot
Das Unionsrecht sieht zur Gewährleistung des Funktionierens des Binnenmarktes in Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV für die Einführung neuer Beihilfen vor, dass ein Mitgliedstaat ab Eröffnung eines Prüfverfahrens bis zu einer endgültigen Entscheidung seitens der Kommission die beabsichtigte Maßnahme, wie die Gewährung einer Beihilfe, nicht erlassen darf (sogenanntes „Stand-still“- Gebot).
Bei bereits bestehenden Beihilfen gilt das Durchführungsverbot jedoch nicht. Demzufolge hat die Eröffnung des Prüfverfahrens solange keine unmittelbaren gesetzlichen Folgen bis die Kommission eine endgültige Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Beihilfe trifft. Bis dahin kann der Mitgliedstaat die fragliche Beihilfe weiter durchführen. Diesbezüglich enthält der Eröffnungsbeschluss der Kommission auch keine ausdrückliche Aussetzungsanordnung nach Art. 11 Abs. 1 Beihilfeverfahrensordnung, die einer weiteren Durchführung der Beihilfe entgegenstehen würde.
Allerdings könnten nationale Gerichte auf Betreiben von Wettbewerbern die Aussetzung oder Rückforderung der Beihilfen anordnen. Die Frage, ob nationale Gerichte nach Eröffnung eines förmlichen Prüfverfahrens durch die Kommission, verpflichtet sind, von einem beihilfenrechtlichen Verstoß auszugehen und die Aussetzung der streitigen Maßnahme und die Rückforderung bereits gezahlter Beträge anzuordnen, ist auch nach dem Urteil des EuGH in der Rechtsache Lufthansa AG ./. Flughafen Frankfurt-Hahn GmbH (C-284/12) nicht eindeutig geklärt. Die herrschende Meinung geht jedoch davon aus, dass der EuGH im Sinne der Gewährleistung der praktischen Wirksamkeit des Unionsrechts („effet utile“) eine Bindung nationaler Gerichte an die Eröffnungsentscheidung der Kommission trotz bestehenden Ermessensspielraums bejaht.
Um der Aussetzung der besonderen Ausgleichsregelungen durch nationale Gerichte zu entgehen haben mehrere energieintensive Unternehmen aus Deutschland, die bisher die Privilegierung der besonderen Ausgleichsregelungen in Anspruch genommen haben, parallel zur Nichtigkeitsklage der Bundesrepublik vorläufigen Rechtsschutz beim EuG beantragt. In dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach Art. 279 AEUV (Az. T-174/14) prüft das EuG zum einen, ob die Klage in der Hauptsache hinsichtlich der Klagegründe nicht offensichtlich unbegründet bzw. nicht völlig unhaltbar erscheint.
Zum anderen muss die Anordnung dringlich sein. Dies ist dann der Fall, wenn der Antragsteller darlegen kann, dass eine einstweilige Anordnung zur Abwehr eines drohenden schweren und nicht wiedergutzumachenden Schadens erforderlich ist. Diese Voraussetzungen hat das EuG im Fall der Antragsteller bejaht. Damit haben die antragführenden Unternehmen erreicht, dass der Anwendung der besonderen Ausgleichsregelungen bis zur abschließenden Entscheidung in der Hauptsache vorerst nichts im Wege steht.
Rückforderungsanordnung
Ab Eröffnung des Prüfverfahrens und ohne eine abschließende Entscheidung über die Unionsrechtskonformität der EEG-Umlage kann die EUKommission nach der Beihilfeverfahrensverordnung (BVVO) bestimmen, die Zahlung der nicht entrichteten EEG-Umlage einstweilen von den Unternehmen zu fordern (Rückforderungsanordnung, Art. 11 Abs. 2 BVVO). Dies ist jedoch bisher nicht geschehen.
Für eine Rückforderungsanordnung ist erforderlich, dass diese zum einen dringend geboten ist, und zum andern keinerlei Zweifel nach geltender Praxis an dem Beihilfecharakter der Maßnahme besteht. Letztlich muss kumulativ ein erheblicher, nicht wiedergutzumachender Schaden für einen Konkurrenten ernsthaft zu befürchten sein. Eine Rückforderung verbietet sich jedoch, wenn dies gegen einen allgemeinen Grundsatz des Unionsrechts, wie z. B. Vertrauensschutz, verstoßen würde (Art. 14 Abs.1 BVVO). Eine Rückforderung könnte also aus Vertrauensschutzgesichtspunkten vollständig unterbleiben, wobei nach der Rechtsprechung des EuGH bereits wegen des Gebots des „effet utile“ grundsätzlich von einem gesteigerten öffentlichen Rücknahmeinteresse auszugehen ist. Eine vorläufige Rückzahlung erscheint gerade angesichts der jahrelang geduldeten Befreiungspraxis zumindest nicht dringend geboten. Darüber hinaus ist nicht erkennbar, dass ein nicht wiedergutzumachender Schaden für Konkurrenten droht. Eine Aussetzungsanordnung hingegen ist grundsätzlich denkbar.
Hinsichtlich einer endgültigen Rückforderung stellen sich gerade im Hinblick auf die Abwicklung gleich mehrere Rechtsprobleme. Zunächst ist fraglich, wer die von den energieintensiven Unternehmen bislang nicht geleistete EEG-Umlage fordern kann und in welcher Form. Fraglich ist ferner, da die EEG-Umlageverteilung durch rein privatwirtschaftliche Zahlungsströme erfolgt, wer die Rückforderung geltend machen kann und an wen letztlich zurückzubezahlen ist. Hier kämen grundsätzlich neben der BAFA und der BNetzA auch die Energieversorgungsunternehmen und Netzbetreiber in Frage. Letztlich sind es jedoch die nicht durch die besonderen Ausgleichsregelungen privilegierten Unternehmen und Letztverbraucher die aufgrund rechtswidriger Entlastungen der energieintensiven Unternehmen Geld zurückerhalten müssten, denn sie haben den hierdurch bedingten höheren Betrag bislang bezahlt. Die praktische Umsetzung einer Rückabwicklung stellt bereits mit Blick auf die wenigen, hier angerissenen Rechtsfragen eine Herausforderung dar.
Maßgeblicher Zeitraum für eine Nachzahlung
Sollte es zu einer Nachzahlung der den energieintensiven Unternehmen durch die dann rechtswidrige Begrenzung der EEG-Umlage ersparten Beträge kommen, stellt sich die Frage, welchen Zeitraum eine Nachzahlung umfassen würde. Da sich das Beihilfeverfahren ausdrücklich auf das EEG 2012 erstreckt, können grundsätzlich nur Beihilfen die nach dem 1. Januar 2012 auf Basis des EEG 2012 erteilt wurden, eingefordert werden. Da zudem im Jahr 2012 erstmals Anträge nach dem EEG 2012 gestellt werden konnten und diese eine Begrenzung der Umlage im Jahr 2013 zur Folge hatten, erfolgte eine entsprechende Reduktion der Kosten für die von dem betroffenen Unternehmen selbst verbrauchten Strommengen frühestmöglich seit dem 1. Januar 2013. Den nach dem EEG 2012 begünstigten Unternehmen würde somit eine Zahlungsverpflichtung nebst Zinsen frühestens ab dem 1. Januar 2013 drohen.
Rückstellungs- und Rücklagepflicht
Für diejenigen Unternehmen, die derzeit von den besonderen Ausgleichsregelungen profitieren, stellt sich spätestens mit der Eröffnung des Beihilfeverfahrens die Frage, ob sie Rücklagen für eine etwaige Nachzahlung der EEG-Umlage zu bilden haben. Voraussetzung ist gem. § 249 Abs.1 HGB eine noch ungewisse Verbindlichkeit gegenüber einem Dritten, die bis zum Bilanzstichtag wirtschaftlich verursacht worden sein muss. Da die Privilegierungen stets im laufenden Kalenderjahr in Anspruch genommen werden und nicht erst im Rahmen einer Erstattung im Folgejahr, entfällt das Bedürfnis einer Rückstellung nicht von vornherein.
Der Zeitpunkt für die Bildung von Verbindlichkeitsrückstellungen ist gegeben, wenn alle Voraussetzungen erfüllt sind, an die das Gesetz und die Rechtsprechung die sog. Passivierungspflicht knüpfen. Nach dem Stichtagsprinzip sind hierbei in erster Linie die am Bilanzstichtag bestehenden Tatsachen maßgeblich. Es müssen mehr Gründe für als gegen eine Inanspruchnahme sprechen, damit eine Verpflichtung zur Bildung von Rückstellungen zu bejahen ist. Ein wesentliches Argument gegen eine bestehende Verpflichtung ist der Umstand, dass bisher lediglich ein Eröffnungsbeschluss der EU-Kommission erfolgt ist, welcher noch keine konkrete Verbindlichkeit i. S. d. § 249 HGB für das betroffene Unternehmen begründet. Auch ist die in Bezug auf Deutschland ergangene Entscheidung des EuGH in der Sache Preußen-Elektra anzuführen, die eine Beihilfe verneinte. Zudem ist eine Nichtigkeitsklage der Bundesrepublik gegen den Eröffnungsbeschluss anhängig, deren Ausgang noch ungewiss ist sowie ferner auch unklar ist, ob überhaupt eine Rückforderung erfolgen wird. Auch der Erlass der einstweiligen Anordnung des EuG, wonach bis zur abschließenden Entscheidung im Eilverfahren das Durchführungsverbot ausgesetzt wurde, ist in diese Betrachtung einzubeziehen.
Ausblick
Die informellen Verhandlungen zwischen der Bundesregierung und der EU-Kommission über die unionsrechtskonforme Ausgestaltung des EEG 2014 und über den Inhalt der "Umwelt und Energiebeihilfeleitlinien 2014 - 2020" sind abgeschlossen. Das Beihilfeverfahren wird jedoch weitergeführt. Damit ist zunächst einmal die beihilfenrechtliche Zulässigkeit des EEG 2012 und des EEG 2014 voneinander abgekoppelt. Fest steht aber schon jetzt, dass sich nach der Eröffnung des Beihilfeverfahrens die rechtliche Einordnung, ob es sich sowohl bei der Finanzierung des Ausbau der Erneuerbaren Energien in Deutschland auf Grundlage des EEG insgesamt wie auch der Reduzierung bzw. Befreiung von der Verpflichtung zur Entrichtung der EEG-Umlage um Beihilfen i.S.d. Unionsrechts handelt, verschoben hat. So war es seit der Preußen-Elektra-Entscheidung des EuGH weitgehend Konsens, dass eine Beihilfe au staatlichen Mitteln stammen muss. Die Kommission ist im Fall der deutschen Förderung nach dem EEG nunmehr der Auffassung, dass es bereits ausreicht, wenn der Staat detaillierte Regeln für die Ermittlung der EEGUmlage und ihre Verwendung und Zweckbestimmung aufstellt und so die Finanzflüsse durch umfangreiche Kontrollmechanismen überwacht.
Schon alleine aus dem Umstand, dass die Bundesregierung die Beihilfenrechtskonformität des EEG 2014 mit der EU-Kommission abgestimmt hat, zeigt, dass auch sie die Argumentation der EU-Kommission zumindest nicht vollends in Frage stellt.
Dessen ungeachtet bleibt abzuwarten, ob auch der EuGH der Auffassung der Kommission folgt und die EEG-Umlage im Allgemeinen und die Besonderen Ausgleichsregelungen im Besonderen als Beihilfe einstuft. Es ist mittlerweile kaum noch vorstellbar, dass der EuGH diese grundsätzliche Einordnung verneinen würde. Ob es sich bei dem EEG 2012 um gerechtfertigte Beihilfen handelt, steht dabei auf einem anderen Blatt. Auch wenn der EU-Kommission rechtlich weiterhin die Möglichkeit offensteht, die beihilfenrechtliche Zulässigkeit des EEG 2014 förmlich zu überprüfen, ist eine solches Verfahren nach der gefundenen Einigung aus politischer Sicht nicht zu erwarten.
