Köln , 27.05.2021
Nachdem die Impfkampagne in Deutschland an Fahrt aufgenommen hat und Terminvergaben ab dem 7. Juni ohne Priorisierung erfolgen sollen, steigen die Zahlen der Erst- und Zweitgeimpften kontinuierlich an. Geimpfte wie Genesene genießen bereits jetzt Privilegierungen im Alltag. Ob solche Besserstellungen für Geimpfte auch im Arbeitsverhältnis möglich sind und wie der Arbeitgeber zulässig zur Impfung motivieren kann, soll der folgende Beitrag skizzieren.
Kein Impfzwang
Keine Pflicht zur Impfung durch Gesetz, Vertrag oder Weisungsrecht des Arbeitgebers
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass nach derzeitiger Rechtslage keine allgemeine Impfpflicht gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 besteht. Ein gesetzlicher Zwang zur Impfung existiert gemäß § 20 Abs. 8 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) nur für bestimmten Berufsgruppen (z.B. bei der Betreuung von Personen in Heimen) mit Blick auf Masern. Es ist derzeit auch nicht geplant, eine gesetzliche Impfpflicht gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 zu etablieren.
Eine vertragliche Vereinbarung, wonach sich der Arbeitnehmer impfen lassen muss, dürfte zukünftig nur in engen Grenzen möglich sein. Die Durchsetzung eines Impfzwangs durch Weisung des Arbeitgebers wird in den meisten Arbeitsverhältnissen ebenfalls nicht möglich sein. Ausnahmen können allenfalls für Beschäftigungsverhältnisse im Gesundheitssektor (Krankenhäuser, Pflegeeinrichtungen usw.) gelten.
Negative Impfanreize oder: Impfzwang durch die Hintertür?
Beschränkung von sozialen Kontakten
Zwar kann der Arbeitgeber die Arbeitnehmer nicht zu einer Impfung zwingen. Es spricht jedoch viel dafür, dass er die nicht geimpften Arbeitnehmer im Betrieb anders als die bereits geimpften Arbeitnehmer behandeln darf. Das gilt insbesondere in den Räumlichkeiten, in denen sich Arbeitnehmer typischerweise zusammen aufhalten. Der Arbeitgeber kann den Zutritt zu Räumlichkeiten, die nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit der arbeitsvertraglichen Tätigkeit stehen, abhängig von einer Impfung machen. So dürften Arbeitnehmer vom Besuch der Kantine oder dem Verweilen in Pausenräumen durchaus ausgeschlossen werden können. Das gilt vor allem dann, wenn in diesen Räumen die in den §§ 618 BGB, 3 ArbSchG und der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung normierten Schutzpflichten des Arbeitgebers nicht durchgesetzt werden können. So muss beispielsweise in der Kantine notwendigerweise das Tragen der Mund-Nasen-Bedeckung zeitweise unterbleiben. Das erhöht die Gefahr einer Ansteckung mit Covid-19. Kein geeignetes Mittel zur Impfmotivation dürfte jedoch ein generelles Zutrittsverbot durch Ausübung des Hausrechts des Arbeitgebers sein. Durch ein undifferenziertes Verbot würde dem Arbeitnehmer, den keine Impfpflicht trifft, die Arbeitsleistung unmöglich gemacht, der Arbeitgeber befände sich in Annahmeverzug und müsste den Lohn gemäß § 615 S. 1 BGB trotzdem fortzahlen.
Darüber hinausgehende Mittel stehen dem Arbeitgeber grundsätzlich nicht zur Verfügung. Eine Kündigung kommt als ultima ratio nur in wenigen Ausnahmefällen in Betracht.
Verweigerung von Entgeltfortzahlungen oder Entschädigungen
Eine Verweigerung der Entgeltfortzahlung nach § 3 EFZG an einen Arbeitnehmer, der wegen der Verweigerung einer Impfung an Covid-19 erkrankt, dürfte daran scheitern, dass bei der Verweigerung einer Impfung, deren Wirkung zudem nicht mit letzter Sicherheit bestätigt ist, nicht von einem „Verschulden gegen sich selbst“ die Rede sein kann. Anders verhält es sich mit Entschädigungen nach § 56 Abs. 1 S. 3 IfSG. Danach entfällt der Anspruch auf Entschädigung für Verdienstausfall wegen behördlich angeordneter Quarantäne, wenn ein Tätigkeitsverbot durch Inanspruchnahme einer Impfung, die öffentlich empfohlen wurde, hätte vermieden werden können.
Positive Impfanreize
Der Arbeitgeber kann versuchen, durch positive Anreize die bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer zu motivieren, sich impfen zu lassen.
Impfen im Betrieb
Ganz praktisch ist dabei zunächst unmittelbar an den Impfvorgang selbst anzuknüpfen. Statt die Arbeitnehmer an die Hausärzte oder Impfzentren zu verweisen, kann die Impfung durch den Betriebsarzt während der Arbeitszeit im Betrieb angeboten werden. Das reduziert im Übrigen auch die Ausfallzeiten von Arbeitnehmern, die bei auswärtigen Terminen ggfs. anfallen würden. Welche Haftungsrisiken beim Impfen im Betrieb bestehen und wie diese vermieden werden, können Sie hier nachlesen.
Befreiung von AHA-Regeln
Sind Arbeitnehmer geimpft, stellt sich die Frage, ob für diese die zur Verhinderung der Verbreitung von Covid-19 aufgestellten Hygieneregeln aufgehoben werden können. Solange die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung solche Lockerungen zugunsten von Geimpften nicht vorsieht, ist das zu verneinen. Lediglich Maßnahmen, die über das durch Gesetz oder Verordnung Erforderliche hinausgehen, wären solchen Lockerungen zugänglich.
Zusatzleistungen
Besonders motivierend können etwaige Zusatzleistungen für Geimpfte wirken.
In Betracht kommt eine „Impfprämie“ in Form einer einmaligen Sonderzahlung. Die Ungleichbehandlung gegenüber den nicht geimpften Arbeitnehmern könnte durch sachliche Gründe gerechtfertigt sein. Die Covid-19 Impfung wird von der STIKO empfohlen. Außerdem hat der Arbeitgeber als Unternehmer ein wirtschaftliches Interesse daran, dass sein Betrieb aufrechterhalten und fortgeführt werden kann. Er ist zudem gegenüber seinen Arbeitnehmern zum Schutz verpflichtet (s.o.). Solange die Impfprämie verhältnismäßig ausfällt und den impfunwilligen Arbeitnehmer nicht überproportional zum Verzicht seines Rechts auf „Impffreiheit“ drängt, ist von einer Zulässigkeit der Prämie auszugehen. Es sei jedoch darauf hingewiesen, dass die Rechtsprechung bei Sonderleistungen restriktiv urteilt. Ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB kann nicht ausgeschlossen werden. Solange die Prämie gering ausfällt, sprechen jedoch gute Gründe für eine solche Möglichkeit. Dabei gilt es, das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG zu berücksichtigen.
Auch Zusatzleistungen wie Gutscheine für die betriebsinterne Cafeteria oder Sachgeschenke sind nach diesen Grundsätzen denkbar. Gleiches gilt für die Gewährung zusätzlicher Urlaubstage für Geimpfte.
Fazit
Die Impfung gegen das Coronavirus kann auch im Arbeitsverhältnis nicht zwangsweise durchgesetzt werden. Die Möglichkeiten des Arbeitgebers, die Arbeitnehmer zur Impfung zu bewegen, sind folglich begrenzt. Gerade deshalb sollten Arbeitgeber ganz pragmatisch für ein attraktives Impfangebot sorgen. Faktisch bietet sich das Impfen durch den Betriebsarzt im eigenen Betrieb während der Arbeitszeit an. Die Gewährung einer Impfprämie sollte rechtlich möglich sein, wenn deren Höhe verhältnismäßig ist. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates muss bei der Gewährung von finanziellen Leistungen an Geimpfte oder Impfwillige berücksichtigt werden.
