Frankfurt am Main / Köln, 30.06.2023
Aus einigen Veröffentlichungen der letzten Jahre ergibt sich, dass das Geldwäschegesetz und seine Auslegungen durch die Behörden ein steter Quell von Neuerungen sind. Aktuell haben die Länder der Bundesrepublik Deutschland die Auslegungs- und Anwendungshinweise für Güterhändler, Immobilienmakler und andere Nichtfinanzunternehmen überarbeitet und mit Stand Mai 2023 neu veröffentlicht.¹
1. Die (wesentlichen) Änderungen im Überblick
Werden die aktuellen Anwendungs- und Auslegungshinweise (im Folgenden verkürzt als AuA bezeichnet) mit der Vorversion verglichen, werden fast 1.000 Änderungen dargestellt. Eine Vielzahl dieser Änderungen sind aber rein sprachlicher Natur oder auf Klarstellungen in Detailbereichen zurückzuführen, so dass ich mich auf die inhaltlichen Änderungen beschränken möchte, sofern sie aus meiner Sicht wesentlich sind. Dabei handelt es sich um Klarstellungen bei den Verpflichteten (dazu unter 2.) sowie Klarstellungen und Ergänzungen im Risikomanagement und den Sorgfaltspflichten (dazu unter 3.)
2. Klarstellungen bei den Verpflichteten
(Gemischte) Finanzholdinggesellschaften und Private Equity Fonds²
In den AuA sprechen die Länder direkt eine Zuständigkeitsfrage an. In den Fällen (gemischter) Finanzholdinggesellschaften sollte abgeklärt werden, ob die Vorgaben des § 25l KWG einschlägig sind. In diesem Falle wäre als Aufsichtsbehörde die BaFin zuständig.
Die AuA wenden für die Einordnung der Private Equity Fonds die Definition des § 1 Abs. 24 Nr. 1 GwG an, wonach Private Equity Fonds Finanzunternehmen sein könnten, da sie als Haupttätigkeit Beteiligungen erwerben, halten oder veräußern. Damit wären sie nach § 2 Abs. 1 Nr. 6 Var. 1 GwG auch Verpflichtete nach dem GwG. Diese Zuordnung sei jedenfalls dann nicht gegeben, wenn es sich bei dem Private Equity Fonds um eine untergeordnete Struktur einer Kapitalverwaltungsgesellschaft handele, da diese bereits selbst Verpflichtete nach dem GwG sei.
Dienstleister für Gesellschaften und Treuhandvermögen oder Treuhänder³
Die AuA weisen nunmehr deutlich darauf hin, dass keine Dienstleistung vorliegt, wenn im Rahmen eines Konzerns Dienstleistungen übernommen werden, die die geldwäscherechtlichen Pflichten auslösen würden, allerdings gilt dies ausdrücklich nur für die Übernahme von Leitungspositionen nach § 2 Abs. 1 Nr. 13 lit b) GwG, nicht jedoch für die Bereitstellung von Sitzen und Büroräumen (§ 2 Abs. 1 Nr. 13 lit c) GwG). Für reine Zwischenholdinggesellschaften in Konzernen könnte diese Änderung damit noch zu kurz gegriffen sein (wenn die Zwischenholdinggesellschaften nicht zukünftig sowieso schon als Finanzunternehmen angesehen werden müssten).
Güterhändler⁴
Bei den Güterhändlern gibt es ebenfalls nur Klarstellungen. Es wird weiterhin darauf hingewiesen, dass entscheidend für die Einordnung sei, ob (An- oder Ver-) Kaufverträge (oder Verträge, auf die Kaufrecht Anwendung findet,) geschlossen werden. Dabei ist unbeachtlich, welche Güter betroffen sind (also sowohl Brötchen, als auch Pferde oder Schiffe).
Auch der Handel mit Antiquitäten ist Güterhandel, allerdings gelten hier die Schwellenwerte der sonstigen Güter (also EUR 10.00,00) nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 lit c) GwG⁵, während für den Handel mit Edelmetallen wie Gold, Silber und Platin der Schwellenwert von EUR 2.000,00 gilt; dieser gilt aber nicht für Uhren und Schmuck, sofern diese nicht nach Gewicht (an- oder ver-)kauft werden. Im Zweifel sind die wesentlichen preisbildenden Faktoren zu dokumentieren.
Immobilienmakler⁶
Bei den Immobilienmaklern ist ein Schwerpunkt der Neufassung der Hinweis auf den Schwellenwert der Vermietung. Dieser beträgt nach der aktuellen Fassung des Gesetzes noch EUR 10.000,00 und bezieht sich auf die Netto-Monatsmiete bei Vertragsbeginn.
3. Klarstellungen und Ergänzungen im Risikomanagement und Sorgfaltspflichten
Im Rahmen des Risikomanagements und der Sorgfaltspflichten gibt es vereinzelte Klarstellungen und Vereinfachungen, mit denen sich die Aufsichtsbehörden selbst binden.
Risikoanalyse
So wird darauf hingewiesen, dass jeder Verpflichtete, eine Risikoanalyse vorlegen können muss. Zwar definieren die AuA einige Ausnahmen, für deren Anwendung aber das Unternehmen die Kriterien ebenfalls prüfen muss. Sollte das Unternehmen im Rahmen der Prüfung feststellen, dass die Kriterien (insb. An/Verkäufe oberhalb der Schwellenwerte) nicht erfüllt werden, kann es auf die Risikoanalyse verzichten⁷.
Unklar sind die AuA jedoch dahingehend, ob die Befreiung automatisch (so der scheinbare Wortlaut des Absatzes 1 der Ziffer 3.2 der AuA) oder nur auf Antrag (so der scheinbare Wortlaut des Absatzes 6 der Ziffer 3.2 der AuA) möglich ist und welche Prüfungen für die Annahme der automatischen Befreiung vorzunehmen wären.
Geldwäschebeauftragter
Hinsichtlich des Geldwäschebeauftragten wird nochmals in geänderter Form auf dessen Verpflichtungen und Aufgaben, aber auch auf dessen Rechte und die ihm zu gewährende Stellung und Ausstattung hingewiesen. Dabei wird auch bemerkt, dass in internationalen Konstellationen, der Geldwäschebeauftragte zwar nicht in Deutschland ständig sitzen muss, sich aber in Deutschland bewegen können muss. Deswegen sind eventuelle Einreisebestimmungen ebenso zu beachten, wie die Sprachkenntnisse und Kenntnisse des lokalen Rechts⁸.
Sonstige interne Sicherungsmaßnahmen
Nicht verändert wurden die Anforderungen in den Bereichen Schulungen der Mitarbeiter, Überprüfung der Mitarbeiter auf Zuverlässigkeit, Whistleblowing und Sicherstellung der Auskunftsbereitschaft.
Sofern es sich um Gruppen von Gesellschaften handelt, wurden die Pflichten konkretisiert, die Änderungen im Detail werden im Rahmen dieses Textes aber nicht betrachtet.
Sorgfaltspflichten in Bezug auf die Kunden
Die Sorgfaltspflichten in Bezug auf die Kunden wurden nochmals angepasst, wobei die größten Änderungen sich für die Immobilienmakler ergaben. Bei diesen Änderungen handelt es sich aber, mit Ausnahme einer Klarstellung, dass die Anforderung eines Exposés noch keine geldwäscherechtlichen Pflichten auslöse⁹, um Folgeänderungen, wegen der oben bereits erwähnten Klarstellungen.
In Bezug auf kleinteilige Zahlungen einer größeren Geldsumme („smurfing“) wurden alle Verpflichteten auf die Meldepflichten nochmals hingewiesen¹º. Damit verbunden ist die Anforderung, solche Zahlungen auch erkennen zu können.
Bei der Identifizierung der Personen wurden die tauglichen Dokumente nun genauer beschrieben, ebenso die Notwendigkeit der Gültigkeit des Dokuments bei der ersten Identifizierung. Neuhinzugefügt wurde die Möglichkeit der Videoidentifikation entsprechend der Vorgaben des BaFin-Rundschreibens 3/2017.
Sofern dem Verpflichteten Datenbanken zur Überprüfung des Status einer politisch-exponierten Person (peP) zur Verfügung stehen, können diese genutzt werden – wie bisher auch sind die Abfrage und das Ergebnis zu dokumentieren.¹¹
Nach Auffassung der Ersteller ergibt sich der Zeitrahmen, nach dem die Verpflichteten ihre Kunden erneut zu identifizieren haben, aus der Risikoanalyse. Dieser Zeitrahmen ist somit risikobasiert zu betrachten und kann natürlich auch durch anderer Ereignisse (Umzug, Umfirmierung etc.) davon unabhängig ausgelöst werden.¹²
Die im Rahmen der Identifizierung und Prüfung der Unterlagen erhaltenen oder erstellten Dokumente sind regelmäßig nach fünf Jahren zu vernichten.¹³ Unklar ist weiterhin, ob dieser Zeitrahmen auch gilt, wenn die Risikoanalyse im Rahmen unkritischer Kundenbeziehungen längere Aktualisierungszeiträume vorsieht.
In Bezug auf die Drittstaaten mit hohem Risiko sind insbesondere die Veränderungen jederzeit zu beachten. Im Zuge der aktuellen weltpolitischen Ereignisse aber auch der fortlaufenden Prüfungen der internationalen Organisationen ändert sich der Status einzelner Länder. Die jeweils aktuelle Liste kann im Internet abgefragt werden.¹⁴
Auswirkungen auf die aktuelle Praxis
Auswirkungen auf (potentielle) Verpflichtete
Offen sind die vorliegenden AuA bei der Einordnung von Private Equity Fonds. Nach der nunmehrigen Formulierung spricht aber viel dafür, dass eine Einordnung als Finanzunternehmen jedenfalls in Zukunft geplant sein wird und damit die Verpflichtetenstellung allgemein angenommen werden wird. Die Private Equity Fonds, die ihren Sitz im Geltungsbereich des GwG haben, sollten sich daher mit der Thematik des GwG bereits beschäftigen.
Dies gilt umso mehr für die Unternehmen, die im Rahmen eines Konzerns als reine Zwischenholding ohne Personal aktiv sind.
Für Güterhändler besteht aktuell eine Möglichkeit, dass die neue EU-Verordnung zur Geldwäscheprävention die Themen wieder auf wesentliche Thematiken beschränkt und nicht mehr jeden Güterhändler zum Verpflichteten macht. Die vorliegenden AuA versuchen wohl diesen Schritt schon vorwegzunehmen. Dies geschieht allerdings nicht eindeutig. So besteht jedoch insbesondere bei kleinen oder mittelständischen Unternehmen, die Waren an- oder verkaufen oder selbst hergestellte Waren verkaufen, das Risiko, dass weder die Vorgaben des GwG vollständig eingehalten noch die Prüfung, ob die internen Sorgfaltspflichten zu erfüllen sind, ausreichend dokumentiert sind.
Für Immobilienmakler dient die aktuelle Fassung insbesondere der Klarstellung der Berechnung der Aufsichtsbehörde. In der Zukunft ist aber davon auszugehen, dass sich der Grenzwert verringern wird, aktuell sind EUR 5.000,00 in den Entwürfen benannt. Es ist also davon auszugehen, dass in einer höheren Anzahl von Mietverträgen zukünftig die Anforderungen nach dem GwG zu erfüllen sind.
Bestellung des Geldwäschebeauftragten
Die Aufsichtsbehörden für die Nichtfinanzunternehmen weisen deutlich darauf hin, dass der Geldwäschebeauftragte auch im Inland erreichbar oder in Teilen anwesend sein muss. Dabei muss er auch der Sprache mächtig sein und Kenntnisse des Rechts nachweisen können. Diese formalen Anforderungen sind teilweise für international tätige Gruppen nicht unmittelbar zu erfüllen, weswegen GÖRG mit der AMLG Rechtsanwaltsgesellschaft mbH¹⁵ eine Gruppengesellschaft vorhält, die diese Aufgaben gerne übernimmt.
Schlussbemerkungen
Die neuen Anwendungs- und Auslegungshinweise der Länder für die Güterhändler, Immobilienmakler und andere Nichtfinanzunternehmen bringen nach gut 2,5 Jahren eine Aktualisierung der Texte. Dabei wurden viele Inhalte an die Dokumente der anderen Aufsichtsbehörden (insbesondere der BaFin) angeglichen, so dass wesentliche Anforderungen nun gleichlautend möglich sind (z.B. Videoidentifizierung).
[1] https://rp-darmstadt.hessen.de/sites/rp-darmstadt.hessen.de/files/2023-06/auslegungs-und-anwendungshinweise-gwg_2023-05.pdf (abgerufen 29.06.2023).;
[2] S. 2 der AuA.; [3] S. 3 der AuA.; [4] S. 5 der AuA.; [5] S. 8 der AuA.; [6] S. 9 der AuA.; [7] S. 11 der AuA.; [8] S. 17 der AuA.; [9] S. 34 der AuA.; [10] S. 32 der AuA.;
[11] S. 50 der AuA.; [12] S. 51 der AuA.; [13] S. 67 der AuA.; [14] https://www.zoll.de/DE/FIU/Fachliche-Informationen/Drittlaender/drittlaender_node.html (abgerufen 29.06.2023).; [15] zentrale [at] amlg.de
