Entscheidungsspielräume öffentlicher Auftraggeber im GWB-Vergaberecht

März 2020

Die Entscheidungsspielräume öffentlicher Auftraggeber erfreuen sich seit längerer Zeit eingehender wissenschaftlicher Betrachtung. Das Interesse dürfte mehrere Gründe haben. Zum einen bestehen Zweifel, ob sich die aus dem allgemeinen Verwaltungsrecht bekannten Lehren zu den Entscheidungsspielräumen auf das Vergaberecht übertragen lassen. Denn auf das Vergabeverfahren nach dem GWB finden weder das Verwaltungsverfahrensgesetz noch die Verwaltungsgerichtsordnung Anwendung, das Vergaberecht wird überwiegend nicht dem öffentlichen Recht, sondern dem Privatrecht zugeordnet und Entscheidungen öffentlicher Auftraggeber unterliegen nach Auffassung der Rechtsprechung und von Teilen der Literatur nicht Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG. Zum anderen erscheint die Rechtsprechung bei der Annahme von Entscheidungsspielräumen im Vergabe-recht großzügiger, als dies sonst im Verwaltungsrecht der Fall ist, und hält dabei die aus dem Verwaltungsrecht bekannte Unterscheidung insbesondere von Rechtsfolgeermessen und Beurteilungsspielraum nicht konsequent durch. Stimmen in der Literatur pochen auf die Beibehaltung dieser Unterscheidung und unterstreichen den Ausnahmecharakter insbesondere von Beurteilungsspielräumen. Dieser Beitrag geht einen anderen Weg. In einem ersten Teil wird begründet, warum die Theorien zu administrativen Entscheidungsspielräumen aus dem allgemeinen Verwaltungsrecht auch für das GWB-Vergaberecht gelten. Sodann werden die beiden Thesen aufgestellt, dass entgegen der herrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur eine gesonderte normative Ermächtigung für die Annahme eines administrativen Entscheidungsspielraums nicht erforderlich ist und es keinen überzeugenden Grund für die Unterscheidung mehrerer Kategorien von Entscheidungsspielräumen gibt. Auf Grundlage dieser Thesen lassen sich die Vielzahl der Entscheidungsspielräume im GWB-Vergaberecht begründen und dogmatisch als jeweils einheitlicher Entscheidungsspielraum darstellen. Der zweite Teil zeigt anhand dieser Erkenntnisse die wesentlichen Entscheidungsspielräume öffentlicher Auftraggeber im GWB-Vergaberecht auf.

VergabeR 2020, Heft 3, S. 451–465

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